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Gare telematiche, l’assenza di marcatura temporale è vizio insanabile dell’offerta

Gare telematiche e presentazione dell’offerta: quando è esperibile il soccorso istruttorio?

Con la recente sentenza dello scorso 24 giugno 2020, il Consiglio di stato conduce un’importante riflessione in materia di gare telematiche e presentazione dell’offerta in via telematica. Come è noto, il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) prevede l’attivazione, nei casi di mera irregolarità, del rimedio del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del Codice.

Nel caso in esame, in particolare, il disciplinare della gara telematica stabiliva che l’offerta economica fosse trattenuta sul sistema informatico utilizzato dai concorrenti e scaricata sulla piattaforma informatica della stazione appaltante solo dopo l’ammissione e la valutazione dell’offerta tecnica.

Proprio per garantire che essa fosse stata formulata prima della scadenza del bando e in uno all’offerta tecnica, il concorrente era tenuto a provvedere alla sua “marcatura temporale”, operazione che “chiude” la busta telematica contenente l’offerta, contrassegnandola con un codice composto da numeri e lettere da caricarsi sulla piattaforma telematica insieme ai documenti necessari all’ammissione: solo successivamente, dopo l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica, il concorrente doveva scaricare l’offerta economica sulla piattaforma della stazione appaltante, munita della predetta marcatura temporale.

Secondo l’opinione consolidata del Consiglio di Stato, nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente: questi sarà tenuto a custodire l’offerta all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload.

Per quanto concerne la marcatura temporale, il Consiglio di Stato ritiene che l’identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2016, n. 4050).

Pertanto, l’Autorità giudiziaria ritiene che la marcatura temporale costituisce un elemento costitutivo dell’offerta stessa: di conseguenza, non vi è alcuna possibilità di applicare il rimedio del soccorso istruttorio alle carenze dell’offerta tecnica ed economica, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

 

Come garantire la correttezza delle procedure di gara? Hedya propone i percorsi innovativi “Il codice dei contratti pubblici” e “Tecniche di redazione degli atti amministrativi”

 

Le recenti posizioni del Consiglio di stato evidenziano tutta la complessità delle gare telematiche, richiedendo nuove competenze per le PA nella gestione delle comunicazioni con tutti i soggetti richiedenti, per adeguarsi ai canoni di trasparenza e digitalizzazione in corso.

Per tali ragioni, Hedya propone gli innovativi percorsi di formazione:

 

I percorsi formativi sono rivolti al personale di enti pubblici e privati, a tutti i datori di lavoro e liberi professionisti interessati alla materia.

 

Inoltre, Hedya propone:

  • percorsi di formazione e aggiornamento;
  • percorsi di approfondimento e perfezionamento;
  • servizi di consulenza per verificare la conformità alla normativa rilevante in materia.

Hedya propone un articolato percorso formativo, in relazione agli specifici bisogni e livelli formativi.

In particolare, si prevede:

 

  1. Corsi di formazione per Data Protection Officer
  • Corso “DPO: DATA PROTECTION OFFICER”, necessario per accedere a un percorso di elevata specializzazione. Il corso ha una durata di 40 ore di lezioni teoriche e 6 ore di simulazione dell’attività quotidiana del DPO;
  • Corso “DPO: DATA PROTECTION OFFICER – Avanzato”, per chi ha già acquisito le conoscenze di base di natura giuridica e organizzativa e intende acquisire le nozioni pratico- applicative di base per svolgere le attività di DPO;

 

  1. Corsi di formazione per tutti i soggetti coinvolti nelle operazioni di trattamento dati

 

Ulteriori dettagli sui percorsi formativi sono disponibili qui.

 

 

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Subappalto, illegittimo il limite fissato rigidamente al 30% dell’importo contrattuale

Subappalti e limiti del Codice dei contratti pubblici: cosa cambia?

Con la recente sentenza dello scorso 11 giugno 2020, il Tar Toscana conduce un’importante riflessione in materia di subappalto. Come è noto, il subappalto è regolato dall’articolo 105 del D.lgs. 50/2016, cd. “Codice dei contratti pubblici”, che lo qualifica come il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.

La norma, in particolare, prescrive un limite quantitativo al ricorso a tale contratto, che non potrà superare il 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Le Amministrazioni, alla luce del quadro normativo così delineato, hanno interpretato la limitazione prevista dall’articolo 105 in modo rigoroso, esplicitando in apposite clausole contenute nei bandi di gara l’inderogabilità della soglia prevista.

Per tali ragioni, il Tar Toscana ha proceduto ad una rilettura della disposizione del Codice, in linea con i più recenti orientamenti della giurisprudenza dell’Unione europea. La Corte di Giustizia dell’Unione europea, infatti, con sentenza C-63/18 del 26 settembre 2019, ha affermato che la direttiva 2014/24/Ue in materia di contratti pubblici dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 105 del codice dei contratti pubblici, che limita in modo rigido ed indiscriminato al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Pertanto, il Tar ha affermato che il bando di gara, nella parte in cui ha fatto applicazione di una norma nazionale contrastante con la vigente direttiva in materia di appalti pubblici (così come interpretata dalla Corte di Giustizia) debba ritenersi illegittimo e va annullato.

L’effetto del predetto annullamento, inoltre, investe l’intera procedura atteso che la eliminazione del limite all’importo subappaltabile incide sulle regole concorrenziali per l’accesso alla commessa e richiede quindi la apertura di un nuovo confronto pubblico e trasparente sulla base di regole conformi alla disciplina comunitaria.

 

Come garantire la correttezza delle procedure di gara? Hedya propone i percorsi innovativi “Il codice dei contratti pubblici” e “Tecniche di redazione degli atti amministrativi”

 

Le recenti posizioni del Tar Toscana ridisegnano i confini tra appalti pubblici e limiti al subappalto, richiedendo nuove competenze per le PA nella gestione delle comunicazioni con tutti i soggetti richiedenti, per adeguarsi ai canoni di trasparenza e digitalizzazione in corso.

Per tali ragioni, Hedya propone gli innovativi percorsi di formazione:

 

I percorsi formativi sono rivolti al personale di enti pubblici e privati, a tutti i datori di lavoro e liberi professionisti interessati alla materia.

 

Inoltre, Hedya propone:

  • percorsi di formazione e aggiornamento;
  • percorsi di approfondimento e perfezionamento;
  • servizi di consulenza per verificare la conformità alla normativa rilevante in materia.

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In particolare, si prevede:

 

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Anticorruzione e Pantouflage: l’Anac richiede al Parlamento e Governo maggiore chiarezza

Anticorruzione e Pantouflage: quali misure ?  

 

Con il Comunicato pubblicato lo scorso 8 giugno 2020, l’Autorità nazionale anticorruzione ha reso nota la segnalazione, inviata al Governo e al Parlamento lo scorso 27 maggio, per richiedere un intervento normativo in materia di pantouflage, istituto introdotto nell’ordinamento con la Legge 190/2012, che ha inserito all’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 il comma 16 ter.. Esso mira ad impedire che un dipendente pubblico possa sfruttare la propria posizione all’interno di un’amministrazione, per ottenere un lavoro presso un’impresa o un soggetto privato verso cui ha esercitato poteri autoritativi o negoziali.

Per tali ragioni, la normativa imprime un vincolo di indisponibilità a svolgere – nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione – attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri, pena la nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti.

L’istituto, in sintesi, mira ad assicurare l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione. Tali misure si affiancano ai meccanismi di pre-employment, (di cui ai regimi di c.d. “inconferibilità degli incarichi”, ossia i divieti temporanei di accesso alla carica) e di in-employment (le c.d. “incompatibilità”, ossia il cumulo di più cariche) previsti dal decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39.

Ciononostante, l’Anac ha rilevato come la regolamentazione del pantouflage risulti particolarmente scarna, presentando rilevanti questioni di incertezza interpretativa legate alle conseguenze derivanti dall’accertamento della violazione.

L’Autorità ha sottoposto al Governo e Parlamento una serie di indicazioni:

  • In primo luogo, l’Anac ritiene che la durata del vincolo triennale di indisponibilità sia troppo eccessivo, giacchè si traduce, di fatto, in una vera e propria paralisi dell’attività del soggetto privato. Per tali ragioni, l’Autorità richiede di ripensare e rimodulare l’entità della pena interdittiva, sproporzionata sia con riferimento alla durata prevista che in relazione all’impossibilità di graduare il periodo di interdizione.
  • L’Autorità ritiene, inoltre, che dalla lettura del dettato normativo non sia chiaro se il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione valga solo nei confronti dell’amministrazione di provenienza o verso tutte le pubbliche amministrazioni.

 

La necessità di percorsi formativi integrati in Anticorruzione e Privacy: Hedya propone il percorso innovativo “Anticorruzione, trasparenza e privacy: un rapporto inscindibile”

 

Le recenti pronunce del Consiglio di stato confermano che per poter operare correttamente, una conoscenza integrata dei principi e delle novità introdotte dal GDPR, nonché in materia di anticorruzione e trasparenza.

Per tali ragioni, Hedya propone l’innovativo percorso formativo “Anticorruzione, trasparenza e privacy: un rapporto inscindibile”. Il corso che si propone ha una durata di 8 ore, e consente ai partecipanti di ottenere un’adeguata formazione trasversale sul rapporto che sussiste tra i concetti di anticorruzione, trasparenza e privacy e tra le rispettive discipline di riferimento.

 

Hedya propone inoltre un articolato percorso formativo, in relazione agli specifici bisogni e livelli formativi.

In particolare, si prevede:

 

  1. Corsi di formazione per Data Protection Officer
  • Corso “DPO: DATA PROTECTION OFFICER”, necessario per accedere a un percorso di elevata specializzazione. Il corso ha una durata di 40 ore di lezioni teoriche e 6 ore di simulazione dell’attività quotidiana del DPO;
  • Corso “DPO: DATA PROTECTION OFFICER – Avanzato”, per chi ha già acquisito le conoscenze di base di natura giuridica e organizzativa e intende acquisire le nozioni pratico- applicative di base per svolgere le attività di DPO;

 

  1. Corsi di formazione per tutti i soggetti coinvolti nelle operazioni di trattamento dati

 

  1. Formazione e consulenza in materia di Digitalizzazione

Hedya supporta le Pubbliche Amministrazioni anche attraverso servizi di consulenza mirati, in materia di digitalizzazione, sui temi più critici connessi agli obblighi e agli adempimenti prescritti dalla legge.

Per tali ragioni, Hedya propone il percorso formativo “IL RESPONSABILE PER LA TRANSIZIONE AL DIGITALE” per il corretto svolgimento dei compiti del Responsabile per la Transizione al Digitale, considerato il driver della transizione al Digitale.

Il percorso è rivolto:

  • a tutti coloro che all’interno delle Pubbliche Amministrazioni sono coinvolti, a vario titolo, nei processi di trasformazione alla modalità digitale;
  • a tutti coloro che sono stati nominati e che svolgono attualmente il ruolo di Responsabile per la Transizione al Digitale.

 

Ulteriori dettagli sui percorsi formativi sono disponibili qui.

 

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Gare telematiche, il gestore della piattaforma è responsabile del malfunzionamento

E- procurement e malfunzionamento della piattaforma: chi ne risponde?

Con sentenza del 3 giugno 2020 la sezione Terza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia si pronuncia in materia di E-procurement. Come è noto, il ricorso a mercati e gare telematiche costituisce strumento per la modernizzazione ed una maggiore efficienza dei processi amministrativi, nonché per il controllo e la riduzione della spesa pubblica.

Per tali ragioni, il 19 aprile 2016 è entrato in vigore il Decreto legislativo n. 50 (Codice dei Contratti pubblici), che fornisce disposizioni specifiche in merito al recepimento delle direttive europee in materia e introduce le azioni necessarie a regolamentare e standardizzare i processi e le procedure in ambito e-procurement.

Alla luce delle fonti nazionali e sovranazionali di riferimento, l’espletamento delle gare telematiche prevede l’obbligo delle comunicazioni elettroniche e, più precisamente:

 

  • La pubblicazione elettronica dei bandi di gara (e-notification);
  • L’accesso elettronico ai documenti di gara (e-access);
  • La presentazione elettronica delle offerte (e-submission);
  • Il documento di gara unico europeo (ESPD);
  • Il sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle procedure d’appalto (e-Certis).

 

La fase dell’e-submission è quella che presenta maggiori criticità: spesso, infatti, gli operatori economici non possono concludere le operazioni previste secondo la procedura telematica, mediante l’elaborazione della “busta” e la susseguente apposizione della firma digitale, a causa di un blocco generato dalla piattaforma telematica.

In tali casi, secondo il Tar Puglia, sussiste un obbligo di leale collaborazione da parte del gestore della piattaforma, che dovrà individuare immediatamente le cause del blocco del sistema e adoperarsi per la finalizzazione assistita della procedura d’invio eventualmente anche successivo rispetto all’orario di scadenza. La stazione appaltante, pertanto, sarà tenuta a prorogare i termini per la presentazione delle offerte, per permettere all’operatore economico di concludere la presentazione della propria offerta. In tali casi, inoltre, il gestore delle piattaforme di e-procurement è responsabile nel caso di malfunzionamento del sistema di caricamento dei documenti e, in generale, di presentazione dell’offerta.

 

 

Come garantire la correttezza delle procedure? Hedya propone i percorsi innovativi “Il codice dei contratti pubblici” e “Tecniche di redazione degli atti amministrativi”

 

Le recenti pronunce sull’E-procurement dimostrano la sussistenza di nuove ed essenziali competenze per le PA nella gestione delle comunicazioni con tutti i soggetti richiedenti, per adeguarsi ai canoni di trasparenza e digitalizzazione in corso.

Per tali ragioni, Hedya propone gli innovativi percorsi di formazione:

 

I percorsi formativi sono rivolti al personale di enti pubblici e privati, a tutti i datori di lavoro e liberi professionisti interessati alla materia.

 

Inoltre, Hedya propone:

  • percorsi di formazione e aggiornamento;
  • percorsi di approfondimento e perfezionamento;
  • servizi di consulenza per verificare la conformità alla normativa rilevante in materia.

Hedya propone un articolato percorso formativo, in relazione agli specifici bisogni e livelli formativi.

In particolare, si prevede:

 

  1. Corsi di formazione per Data Protection Officer
  • Corso “DPO: DATA PROTECTION OFFICER”, necessario per accedere a un percorso di elevata specializzazione. Il corso ha una durata di 40 ore di lezioni teoriche e 6 ore di simulazione dell’attività quotidiana del DPO;
  • Corso “DPO: DATA PROTECTION OFFICER – Avanzato”, per chi ha già acquisito le conoscenze di base di natura giuridica e organizzativa e intende acquisire le nozioni pratico- applicative di base per svolgere le attività di DPO;

 

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Codice dei contratti pubblici, in arrivo il Regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione

Contratti pubblici e Regolamento di attuazione: cosa cambia?

Lo scorso 13 Maggio 2020 è stata trasmessa dalla Commissione di supporto giuridico-amministrativo istituita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) lo Schema di Regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante “Codice dei contratti pubblici”, ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies del Codice.

La versione definitiva del Regolamento di esecuzione sarà successivamente sottoposta alla valutazione preventiva del Consiglio di Stato per il parere obbligatorio (oltre a Corte dei Conti, Commissioni parlamentari e Conferenza unificata Stato-Regioni).

I lavori per la realizzazione di tale Regolamento erano notevolmente auspicati, a seguito della riforma introdotta ormai un anno fa con il D.L. 32/2019 c.d. “Sblocca cantieri”. In particolare, si auspicava un raccordo, attraverso la predisposizione in un unico corpo normativo, delle molteplici disposizioni esplicative ed attuative del Codice dei contratti pubblici, consistenti in Linee guida Anac aventi carattere più o meno vincolante, e decreti ministeriali.

Lo schema affronta tutte le questioni più complesse del Codice, sia dal punto di vista operativo che concettuale. Esso è articolato in sette sezioni:

  • Disposizioni comuni;
  • Sistemi di affidamento e realizzazione di appalti pubblici e concessioni di lavori;
  • Sistemi di affidamento dei contratti concernenti servizi e forniture;
  • Concessioni e partenariato pubblico privato;
  • Appalti relativi a beni culturali;
  • Contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali;
  • Norme transitorie e finali.

 

Tra le disposizioni oggetto dello Schema di Regolamento risultano rilevanti quelle sugli affidamenti di appalti e concessioni di importo inferiore alle soglie comunitarie.

L’art. 36, comma 7, del Codice, modificato dal decreto sblocca-cantieri (DL 32/2019 conv. L.55/2019), prevede che “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista”.

 

 

Come garantire la trasparenza e l’accesso civico? Hedya propone i percorsi innovativi “Il codice dei contratti pubblici” e “Tecniche di redazione degli atti amministrativi”

 

Le recenti to ridisegna i confini tra accesso civico e appalti pubblici, richiedendo nuove competenze per le PA nella gestione delle comunicazioni con tutti i soggetti richiedenti, per adeguarsi ai canoni di trasparenza e digitalizzazione in corso.

Per tali ragioni, Hedya propone gli innovativi percorsi di formazione:

 

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Appalti pubblici, dall’Anac nuovo Vademecum per affidamenti rapidi

Appalti pubblici nell’emergenza Covid: cosa cambia?

L’emergenza sanitaria da Covid-19 ha comportato sospensioni e rallentamenti di molteplici procedimenti amministrativi. In particolare, la sospensione dei termini è stata disposta dall’articolo 103 del decreto legge n. 18 del 17 marzo 2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020.

Il regime di sospensione ha destato notevoli perplessità in materia di appalti pubblici. Per tali ragioni, l’Anac è intervenuta in più occasioni, precisando che:

  • sono state diffuse erronee interpretazioni, da parte di alcune stazioni appaltanti, delle indicazioni fornite per lo svolgimento delle procedure di gara in concomitanza con l’emergenza sanitaria (delibera 312/2020);
  • l’Autorità non ha mai chiesto la sospensione di dette procedure.

 

Al contrario, proprio per evitare possibili ripercussioni negative sul comparto degli appalti pubblici, l’Autorità ha indirizzato al Governo e al Parlamento la segnalazione 4/2020, concernente l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18/2020. Con tale segnalazione, l’Autorità ha sollecitato gli organi istituzionali nazionali alla più celere individuazione di misure specifiche per la Fase 2, al fine di scongiurare che l’applicazione delle disposizioni, adottate in via generale per tutti i procedimenti amministrativi, possa comportare rilevanti criticità applicative al settore specifico degli appalti pubblici.

Al contempo, l’Autorità è intervenuta nell’ambito delle sue competenze per assicurare celerità alle procedure di affidamento in concomitanza con l’emergenza sanitaria in atto. A tal fine, ha realizzato un apposito Vademecum rivolto alle stazioni appaltanti, denominato “Vademecum Anac per affidamenti rapidi durante l’emergenza e nella “fase 2”. Procedure speditive già previste nel Codice, ma spesso sono poco note”.

L’obiettivo del Vademecum è di chiarire l’attuale quadro normativo a disposizione delle stazioni appaltanti. Il Documento, pertanto, fornisce alle amministrazioni una ricognizione delle norme attualmente in vigore, elencando tutti i casi in cui, in presenza dei presupposti di legge, è possibile procedere ad un’accelerazione o una semplificazione delle gare.

Il Vademecum dell’Anac mira dunque a dimostrare che i procedimenti accelerati in materia di appalti prescindano dall’attuale stato emergenziale.

 

 

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Appalti pubblici, il Consiglio di stato apre la via al FOIA

Appalti pubblici e FOIA: cosa cambia?

Il d.lgs. 97/2016 ha innovato la disciplina della trasparenza, prevedendo il nuovo istituto, di matrice statunitense, del Freedom of information Act (FOIA): il decreto, innovando il Codice della Trasparenza (d.lgs. 33/2013) ha previsto all’articolo 5 l’introduzione dell’accesso civico generalizzato, che garantisce a chiunque il diritto di accedere a documenti, dati ed informazioni detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni, pur in assenza di un obbligo di pubblicazione.

Il rispetto del principio di trasparenza e le novità introdotte dalla nuova disciplina dell’accesso civico comportano nuovi oneri per la Pubblica Amministrazione, che dovrà:

  • Interagire attivamente con il privato;
  • Rispondere alle richieste entro il termine di 30 giorni;
  • Valutare la richiesta del privato, tenendo conto degli eventuali controinteressati.

 

Per tali ragioni, il Ministero della Pubblica Amministrazione e della Semplificazione aveva emanato, sin dal 2017, la Circolare n. 2, con la quale venivano fornite utili indicazioni per ottemperare correttamente alle richieste del privato, corroborata successivamente dalla Circolare 1/2019.

Con la sentenza del 2 aprile 2020, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato ha ampliato l’ambito applicativo dell’accesso civico generalizzato, estendendolo anche alla materia dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016.  Pertanto, la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53, d.lg. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis, d.lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

 

 

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